Las plataformas de certificación basadas en proporcionar por correo electrónico un enlace para descargar una comunicación, plantean, en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones de informar de los Procuradores respecto a los abogados, dos cuestiones fundamentales:

1. ¿Proporcionan estas plataformas una mayor fiabilidad jurídica respecto a eEvidence?
2. ¿Proporciona eEvidence la adecuada fiabilidad jurídica para la acreditación del cumplimiento de dichas obligaciones?

En este documento tratamos de responder a ambas cuestiones.

Marco regulatorio

En 2016 entró en vigor el Reglamento (UE) No 910/2014 de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza, entre cuyos propósitos está el de establecer un marco regulatorio común en la definición e identificación de los servicios de confianza en las transacciones electrónicas. En el marco de dicho Reglamento, eEvidence se define como un “servicio de entrega electrónica certificada”:

un servicio que permite transmitir datos entre partes terceras por medios electrónicos y aporta pruebas relacionadas con la gestión de los datos transmitidos, incluida la prueba del envío y la recepción de los datos, y que protege los datos transmitidos frente a los riesgos de pérdida, robo, deterioro o alteración no autorizada. (Artículo 3.36).

sobre el que el Reglamento añade que

A los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada. (Artículo 43.1).

Además, el servicio eEvidence cumple con algunos de los requisitos para tener la consideración de “servicio cualificado” (Artículo 44.1), entre ellos el de identificar al remitente, el de garantizar la no alterabilidad de los datos transmitidos al protegerlos con una firma electrónica y el de establecer mediante un sello cualificado de tiempo la fecha y hora de envío y recepción de los datos.

Idéntico marco normativo se aplicaría a los servicios en los que se proporciona acceso a la comunicación mediante un enlace entregado por medio de un correo electrónico, pudiendo dichos servicios gozar de la consideración de “cualificados” únicamente en aquellos casos en los que para la descarga de la comunicación medie la identificación del destinatario, es decir la identificación de quien lleva a cabo dicha descarga.

Dejando a un lado el respaldo legal de ambos servicios, lo que aquí se pretende es determinar cual de los dos proporciona mayores garantías de cumplimiento del deber de los Procuradores en relación a la comunicación con los abogados.

Acerca de los deberes del Procurador

En el marco de la relación procurador-abogado, entendemos que, según el art. 26.2.2º de la LEC, las obligaciones de comunicación del Procurador se limitan a tener que “transmitir al abogado (…) todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir (…)”. Consecuencia lógica de esta obligación es la carga de poder acreditar su cumplimiento. Por tanto, la necesidad de prueba se centra en poder acreditar la transmisión, o si se quiere la “entrega”, de una determinada comunicación, con independencia de si la misma ha sido o no leída por su destinatario (abogado).

A priori cabría pensar que un servicio consistente en la remisión de un enlace para cuya descarga se requiere la identificación del abogado destinatario, añade a cualquier otro servicio la evidencia de que una concreta persona habría accedido a –¿leído?– la comunicación. Al respecto, y teniendo en cuenta la complejidad que esta identificación reviste, procede insistir en cual es realmente la obligación (y la carga probatoria) del Procurador. A nuestro entender, esa obligación (y carga) se limita a la transmisión/entrega de la comunicación, no extendiéndose a la efectiva lectura (o acceso) de la misma por parte del abogado.

Partiendo de lo anterior, lo que merece ser comparado es un método que acredita la efectiva entrega de una comunicación al buzón de correo del abogado (método eEvidence), frente a otro método que acredita por un lado la efectiva entrega al buzón del abogado de un enlace a la comunicación y por otro la eventual descarga de la misma.

No apreciamos diferencias significativas en la acreditación de lo que uno y otro método entregan al buzón del destinatario. Es en la prueba sobre la activación del enlace y la descarga de la comunicación donde identificamos algunos problemas en el método mediante enlace, problemas que pueden hacer compleja, y hasta dudosa, su eficacia probatoria.

Con esto último nos referimos a distintos supuestos que permiten albergar dudas de índole técnica y probática. En este sentido, podemos hacernos las siguientes preguntas:

¿Se emitirá un certificado de las comunicaciones no descargadas?

En caso afirmativo, ¿qué demora puede existir entre la puesta a disposición del enlace y la emisión de dicho certificado sobre las comunicaciones no descargadas?

Estas preguntas cobran sentido si se ponen en relación con las necesidades de prueba que estamos analizando:

Si el certificado se emite solo cuando la comunicación es descargada desde el enlace, careceríamos de prueba sobre el envío de las comunicaciones no descargadas.

Si se espera a emitirse el certificado a la descarga de la comunicación, resulta evidente que podrán existir dudas sobre cuándo se cumplió con la obligación de “transmitir”.

En el supuesto de que la descarga no se produzca, no existirá prueba suficiente del cumplimiento de la obligación, al no quedar acreditado el contenido de la comunicación si no simplemente la puesta a disposición de un enlace a la misma.

Otro problema de orden distinto sería los efectos de un fallo de disponibilidad del servidor en donde se almacenan los documentos a ser descargados. Es de suponer que dichas plataformas tendrán prevista esta eventualidad y el correspondiente aviso a aquellos Procuradores que se encuentran a la espera de recibir los certificados de las comunicaciones enviadas. Las dudas que aquí generaría la falta de dicha diligencia alcanzarían incluso al grado de responsabilidad de unos y otros respecto al eventual incumplimiento de la obligación del Procurador de transmitir/comunicar lo que proceda al abogado.

Y, finalmente, incluso activándose el enlace ¿qué certeza existe de que dicha activación ha sido realizada por una persona y, en este caso, que garantía existe de poder relacionar dicha activación con una persona en concreto? Asumimos que la puesta a disposición de una comunicación mediante la entrega de un enlace, cuando dicho enlace es activado, pueda considerarse equivalente a la entrega de la comunicación propiamente dicha. Otra cosa será poder acreditar “quien” ha descargado la comunicación, en particular aquellos casos en que no medie una función de identificación (firma electrónica):

Parece claro que un elemento de prueba relevante del certificado que emiten los servicios basados en enlace es la dirección IP desde la que ha sido descargada la comunicación, dato que perseguiría relacionar dicha descarga con el abogado destinatario. Sin embargo esto no será así en muchas situaciones cotidianas, por ejemplo cuando la descarga se produzca desde una conexión pública a Internet (hoteles, AVE, congresos, etc.) o desde un dispositivo móvil, en los que su dirección IP es cambiante. Esto llevaría al Procurador a la irresoluble duda de si los certificados de descarga permiten poner en relación el origen de la descarga con el abogado.

Más confuso aún puede resultar que el enlace se active no por acción del abogado si no por acción de un sistema de seguridad informática en el servidor de correo al que se entrega el correo electrónico con el enlace. Entre estos se contarían los llamados “entornos sandbox”, sistemas que verifican que el contenido de un correo electrónico sea seguro mediante la descarga de cualquier archivo enlazado desde los mismos y su posterior análisis en un entorno seguro, antes de la posible puesta a disposición del correo electrónico en el buzón del destinatario. En este caso podría ocurrir que la comunicación fuera descargada y el certificado emitido, sin que dicha descarga llegara nunca a producirse por acción directa del abogado.

Fiabilidad jurídica del método eEvidence

Siendo atrevidos, pero claros, diríamos que no obstante la percepción inicial de que el sistema mediente enlace añade un elemento de prueba suplementario respecto de eEvidence (el hecho de la descarga), lo cierto es que existen diferentes supuestos, algunos ya mencionados, en los que este sistema está expuesto a problemas y dudas a los que eEvidence es ajeno.

Volvamos a la cuestión de cuál es la obligación y carga probatoria del Procurador, y veamos cómo lo resuelve eEvidence y por qué los problemas y dudas planteados anteriormente le son ajenos.

eEvidence hace entrega de la comunicación directamente al servidor de correo del destinatario, poniendo dicha comunicación al alcance del abogado sin requerir ninguna acción por su parte. eEvidence deja constancia (prueba) de quién envió la comunicación, cuál era el contenido exacto de la misma, a quien iba dirigida, qué servidor de correo la aceptó y cuándo ocurrió dicha entrega.[1]

En relación a los problemas apuntados anteriormente acerca de los servicios basados en la descarga de una comunicación mediante enlace:

• El certificado eEvidence se emite en segundos, justo cuando se tiene la certeza de que la comunicación ha sido entregada y aceptada en destino e independientemente de cuándo el abogado accede a la misma, garantizando así una prueba inmediata del cumplimiento del deber del Procurador de “transmitir/entregar”.
• Cuando dicha comunicación no puede ser entregada, el Procurador es inmediatamente informado de ello, pudiendo actuar en consecuencia.
• En el plano estrictamente técnico, eEvidence entrega la comunicación al servidor de correo responsable de gestionar el buzón de correo electrónico del destinatario, según la información pública proporcionada por el servidor de nombres (DNS) del dominio del destinatario, siendo dicha información en todo momento verificable y no objetable.

La conclusión es que a través de eEvidence el Procurador obtiene una prueba suficiente de la parte esencial de su obligación de transmitir o entregar (en un soporte duradero como es el correo electrónico) las comunicaciones al abogado, con independencia de si éste las lee o no[2].

A la vista de todo lo anterior, nos permitimos apuntar que la simplicidad de eEvidence, también en su aspecto técnico, es lo que le confiere especial robustez, en particular en lo que atañe a las necesidades específicas de los Procuradores, al permitirles acreditar el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 26.2.2º y 3º LEC[3]) sin los inconvenientes y dudas anteriormente expuestos.

Jurídicamente hablando, y pese a que lo estimamos innecesario[4], cabría considerar la conveniencia de que los Procuradores pudieran fortalecer la eficacia probatoria del método eEvidence mediante un acuerdo explícito con los abogados en el que se aceptara la transmisión de las comunicaciones por correo electrónico y a determinadas direcciones de correo electrónico y, cuando así se considerara conveniente, ambas partes aceptaran también la intervención de eEvidence en dicha transmisión, en cuyo caso eEvidence tendría la consideración de tercero de confianza en el sentido previsto en la LSSI.

Aprovechamos para mencionar que eEvidence dispone de una funcionalidad que permite acreditar igualmente la “recepción” de los correos entrantes que el Procurador pueda recibir de los abogados con quienes trabaja.

Carlos Ticó
CEO, eEvidence

[1] Respecto al valor probatorio de dicha entrega y ante la ausencia de otras referencias normativas, cabe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley 34/2002 (LSSI), así como el artículo 11 de la directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000.

[2] Sin ser exigible acreditar el efectivo acceso/lectura de la comunicación, 152.1.2º, tercer párrafo, la intervención de eEvidence sería en este sentido suficiente para dejar “constancia suficiente de haber sido practicad(a) en la dirección electrónica habilitada al efecto, elegida por el destinatario.” (Artículo 152.1.2º párrafo 3 de la LEC).

[3] Obsérvese que según dicho precepto la obligación del procurador es la de “transmitir” o “pasar”, ni siquiera se le obliga a entregar.

[4] Aunque referido a las notificaciones de la Administración de Justicia a las partes, el Artículo 152 de la LEC fija un mecanismo para validar la notificación realizada por correo electrónico, sin que en ningún caso se exija ni la efectiva “apertura” (o lectura) de la comunicación ni la identificación de la persona que eventualmente “abre” (o lee) dicha comunicación. Ante la ausencia de otras referencias normativas, puede razonablemente concluirse que si lo que vale y se considera suficiente es la remisión del correo a la dirección electrónica indicada, también sirve para las comunicaciones entre abogado y procurador.

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